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    重整期間管理人或債務人負責管理與營業的法律問題

    發布日期:2016-07-12 來源:澳门威利斯人

     重整期間管理人或債務人負責管理與營業的法律問題

                                                                                              陈东律师

    一、債務人自行管理財務和經營事務

    根據我國《企業破産法》,重整期間有兩種管理模式,管理人管理模式和債務人管理模式,不同模式中債務人的權利有所區別。但總的來講,債務人在重整程序中較清算程序享有更多的權利。《企業破産法》第七十三條規定:“在重整期間,經債務人申請,人民法院批准,債務人可以在管理人的監督下自行管理財産和營業事務。有前款規定情形的,依照本法規定已接管債務人財産和營業事務的管理人應當向債務人移交財産和營業事務,本法規定的管理人的職權由債務人行使。”

    1.債務人自行管理的利弊分析

    從效率和能力的角度看,由債務人自行管理,假如 其能以努力和誠實態度的獲得債權人的信任與支持,將使重整成功的可能性更大。對債務人公司管理層來說,唯有重整成功才能挽回其公司財務困難被申請重整所造成的在商業信譽經濟上所遭受的重大損失,其個人經濟利益與公司是一致的,因此,他們比管理人更具挽救公司的驅動力,有強烈的積極性避免公司被清算。另外,債務人公司管理層對公司的業務及經營狀況非常熟悉,知晓公司虧損的確切原因和問題症結,由其繼續管理是可以少走彎路,既可以保持經營的連續性,又可以提高重整的效率,使公司在短期內恢複生機。

    但是從公平的角度來看,讓債務人繼續管理和控制公司可能難以讓債權人和社會公衆放心。片面強調債務人利益,強調高效率進行重整,雖然有助于企業渡過難關,盡早走向重生,但是卻伴隨著高度的風險。若沒有公平理念的支撐和相應制度上的保護,完全有可能只是換湯不換藥,導致重整目標落空,最終損害債權人和其他社會公衆的利益。由債務人的經營管理層繼續對重整公司進行管理有一定的弊端:債務人管理層的目標可能與重整及債權人的目標不一致。債務人可能有其自己的目標,與破産制度的目標相沖突,特別是對債權人的回報最大化相沖突。例如,債務人壓倒一切的目標可能是確保其不喪失對公司的控制權,而不是爲債權人的利益而使價值達到最大化。債務人管理層可能濫用經營管理權,侵害債權人的利益。在對債務人權利沒有充分控制的情況下允許其繼續經營業務,債務人可能將重整過程用于顯然不可能獲得成功結果的情形,或拖延不可避免的結局,其結果是資産繼續流失,而且債務人有可能在控制期間不負責任地行事,甚至采取欺騙手段,從而侵害債權人的利益,破壞債權人對重整的信心。如在美國,請求公司重整越來越成爲公司經營的一種策略,特別是在激烈的市場競爭中,困境公司經常利用重整阻斷債權人的追索,獲得調整的時機。因此,假如 由債務人管理層繼續行使管理權,可能導致債權人對重整程序不感興趣和不願意參與,甚至産生敵對態度,造成費用的增加和程序的拖延。

    2.債務人自行管理需經法院批准

    關于法院批准自行管理申請的條件,《企業破産法》沒有規定。筆者認爲,法官在考慮是否允許自行管理時,應當綜合考慮債務人的清償能力、管理層是否有濫用重整程序的可能、公司治理結構是否健全、是否會對債權人的權利造成損害等因素。法院是否批准自行管理,通常應考慮:第一,債務人有無違法責任。債務人的責任又分爲兩個方面:一是破産程序啓動前的債務人責任,如韓國立法;二是破産程序啓動後的債務人的責任,如美國立法。第二,破産程序的啓動主體。如德國立法特別要求在債權人啓動破産程序時,自行管理需經過該債權人同意。第三,是否會對債權人利益造成不利影響。這是法院批准自行管理與否的核心因素,需要法院根據具體情況裁量判斷。債權人假如 就此提出合理的反對理由,法院應當采納。第四,自行管理是否會延誤破産程序。延誤破産程序會增加破産成本,間接損害債權人的利益,因此也應列爲法院是否批准自行管理的考量因素。

    筆者認爲,我國立法對債務人自行管理的條件規定不宜過于嚴格,否則會挫傷債務人主動提起重整申請的積極性,導致錯失重整時機。允許債務人自行管理的條件可包括:(1)在債務人申請重整的情形下,一般應允許債務人自行管理,以鼓勵其及時申請重整。在債權人或者出資人申請重整的情況下,法院在裁定債務人自行管理之前,須征詢重整申請人的意見。(2)債務人有自行管理的意願。債務人申請自行管理,應經公司董事會和股東(大)會作出決議。(3)債務人有自行管理的能力。債務人須有較完善的治理結構,股東會、董事會、監事會等機構運作正常。實踐中,有的債務人企業在申請重整前事先設立了“自行管理委員會”一類的機構,設定其職責,進行前期工作,並以該機構作爲重整期間企業管理的負責機構。這種做法有助于完善債務人自行管理制度,有一定的借鑒意義。(4)自行管理不致濫用重整程序或對債權人利益造成損害。通常要求債務人是誠實的債務人,即無違法或欺詐行爲。假如 債務人管理層的現任主要人員已經因爲對企業陷于經營困境負有個人責任,甚至因爲違法行爲處于司法追究程序中,法院應當拒絕債務人自行管理的要求。

    據公開報道的資料,從中國已有的上市公司重整案例來看,采用債務人自行管理模式的並不多,截至2012年12月底,39家進入重整程序的上市公司,只有8家上市公司采用了債務人自行管理模式。[1]這主要是因爲進行重整程序的上市公司基本都處于無主營業務收入或勉強維持經營狀態,公司治理結構也不太健全,公司債權人、股東以及相關利益主體對債務人企業管理層普遍存在嚴重的不信任,法院往往也不能接受由債務務人企業管理層進行管理。實踐中更多的是采用管理人管理模式,由管理人這一居于客觀公正地的中立主體來對債務人企業進行管理。 

    3.自行管理程序的啓動時間

     《企業破産法》第73條規定,在重整期間,經債務人申請,人民法院批准,債務人可以在管理人的監督下自行管理財産和營業事務。但立法對債務人能否在提出重整申請的同時向法院遞交自行管理的申請未作規定。有的學者認爲,債務人必須在人民法院裁定受理重整申請之後才能申請自行管理,因爲只有經過對重整申請受理的審查,人民法院才能夠了解債務人企業,並確定是否批准債務人自行管理申請。[4]如嚴格按照立法文義解釋,債務人自行管理申請是應在法院裁定重整之後提出。但因立法以管理人管理債務人企業爲優先適用原則,法院裁定受理重整申請就應指定管理人,管理人就要全面接管債務人財産和營業事務。假如 此時債務人向法院提出自行管理的申請並得到批准,管理人又須將剛剛接管的財産和營業事務再移交給債務人,徒增麻煩。因此,要求債務人只能在法院受理重整申請後方可提出自行管理申請,與重整程序對效率的要求相悖,而且其他各國立法一般也不對債務人提出自行管理的時間進行限制。

    筆者認爲,在司法解釋中可以考慮規定,債務人可以在提起重整申請的同時提出自行管理的申請,法院應對兩申請同時審查。當法院裁定受理債務人重整申請時,應同時對自行管理的申請做出是否同意的審批。當然,債務人也可以在重整申請受理後再提出自行管理申請。

    二、管理人管理模式下經營管理人員繼續負責營業事務

    假如 重整中采取管理人模式管理,債務人原有管理層往往積極性不高。有些重整公司現場,基本上找不到公司主要管理層人員,而這會嚴重影響重整工作進度。雖然法院規定了債務人企業的有關人員負有很多的配合義務,但缺乏有力的制裁措施作爲保障。爲了充分調動管理層的積極性,發揮債務人的實踐經驗與技能,彌補管理人專業知識不足,提高重整效率,《企業破産法》規定,管理人可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。從目前公司重整的實踐來看,聘任債務人的經營管理人員繼續負責營業事務,以其專業判斷和豐富經驗進行管理,更有利于保持債務人營業事務的連續性和良性運作。這是一種積極進取的重整理念和謹慎的程序安排有機結合的制度設計。

    根據《企業破産法》規定,在債務人管理模式下,由債務人制訂和提交重整計劃草案。由債務人制訂重整計劃草案有一定的優勢,董事會對于公司的營業、財務狀況以及業務執行情況最爲熟悉,能夠提高效率,降低重整成本,而且爲了自身利益,董事會也有擬定一個良好重整計劃使公司重整成功的強大經濟誘因。但是,單純由債務人擬定重整計劃也存在無法克服的局限性,難免偏于股東利益,容易忽視其他利害關系人的利益,很難使債權人相信債務人能夠制訂出可行的重整計劃。因此,有些國家的破産法規定債務人應與破産管理人、債權人、律師、會計或其他金融顧問等其他當事方合作提出重整計劃。我國上市公司重整實踐中也有案例借鑒了這一做法。

    根據《企業破産法》規定,在管理人管理的模式下,由管理人制定和提交重整計劃草案。這是否意味著債務人等利害關系人無權參與制訂重整計劃?筆者認爲,應當給予債務人、債權人、股東、新投資人等利害關系人一定的發言權,吸收利害關系人參加重整計劃的擬定工作,或者允許他們向管理人提交重整計劃,這樣既能提高重整計劃的科學性與可行性,也能兼顧相關利害關系人的利益平衡,進入討論和表決階段也比較容易獲得通過和事後執行。

    綜上,不管是哪一種管理模式,債務人都可以參與重整計劃的制訂。從實際情況來看,即使是管理人管理模式下,通常都是繼續聘任原有經營管理人員負責日常的生産經營活動,重整計劃的擬定一般都會有債務人相關人的積極參與。

    三、管理人的職權配置

    《企業破産法》第73條規定,法院批准由債務人自行管理財産和營業事務後,管理人將僅履行監督債務人的職責,而該法規定的管理人職權由債務人行使。筆者認爲,不加區分地將管理人職權全部交由債務人行使,可能存在一定問題。

    在管理人管理模式下,重整期間管理人的職權主要有三類:(1)調查及檢查權;(2)撤銷及追討財産型職權;(3)重整事務型職權。調查或檢查權,是管理人對重整受理時的債務人財産、債權債務狀況或重整受理前的行爲進行調查的職權。重整中的撤銷權,是管理人對債務人在破産申請受理前的法定期間內進行的欺詐債權人或損害對全體債權人公平清償的行爲,有申請法院予以撤銷的權利。撤銷權的後果之一是追回被非法處置的財産,因此與其他追討財産的職權如追繳出資、追回相關人員的非正常收入和侵占的企業財産等職權具有相似性。管理人的其他職權基本上可歸入重整事務型職權,如審查申報債權並制作債權表、提議召開債權人會議、制定重整計劃、對債務人的財産管理處置等。此外,在債務人自行管理模式下還專門設置有管理人的監督職權。對重整期間管理人的上述職權應作具體分析,不宜均授權債務人行使。

    (一)調查及檢查權

     對債務人進行調查的主要目的是發現債務人或者第三人損害債權人利益的行爲,並依法采取挽救措施。此類職權主要是從保護債權人等利害關系人利益的角度設置的,因而與債務人可能存在一定的利益沖突,故不應交由債務人行使。鑒于我國《企業破産法》規定在債務人自行管理情形下仍要指定管理人,並授予其監督權,所以人民法院在批准債務人自行管理的同時,應當明確授權管理人依據《企業破産法》第31、32、33條等規定對債務人的財産、債權債務狀況或行爲進行調查。

    (二)撤銷及追討財産型職權

      要确定在债务人自行管理情况下撤销权的行使主体,需要明确几个问题。首先,撤销权的撤销行为对象是否均与债务人的欺诈或不诚实行为有关,假如 答案基本上是肯定的,就不能将撤销权交由自行管理的债务人行使,因为让债务人撤销自己先前实施的欺诈行为显然存在利益冲突,不具有可行性。笔者认为,撤销权的撤销行为对象中绝大部分是与债务人的欺诈或不诚实行为有关的,虽然并不一定是全部,如《企业破产法》第32条规定的债务人对到期债务的个别清偿也有可能是出于正当清偿目的的。其次,在债务人自行管理的情况下管理人是否具备行使撤销权的条件。笔者认为,即使在债务人自行管理的情况下,管理人通过行使调查权也可以充分了解与撤销权相关的情况,具备行使撤销权的条件。据此,在债务人自行管理的情况下,由管理人行使撤销权更符合撤销权的立法宗旨。

    另外,《企業破産法》第35、36等條規定的對股東未繳納出資的追繳和對高管人員非正常收入和侵占企業財産的追回等職權,顯然不能由債務人自己行使,只能由管理人行使這些職權。

    (三)重整事務型職權

    在債務人自行管理模式中,管理人的重整事務型職權除登記申報債權與制作債權表的工作外,均可由債務人自行行使。《企業破産法》第八章規定以外的此類職權大體包括:(1)在第一次債權人會議召開之前,經法院同意,決定繼續或者停止債務人的營業;(2)實施《企業破産法》第69條規定的各項行爲;(3)提議召開債權人會議;(4)申請解除或中止針對債務人財産的保全措施和執行措施;(5)同意相關權利人依法取回債務人占有的不屬于其的財産;(6)同意相關債權人依法抵銷其債務的要求;(7)決定支付全部價款,請求出賣人交付在途標的物;(8)決定拒絕或繼續履行債務人與對方當事人均未履行完畢的合同;(9)決定債務人企業的日常開支和重整費用、共益債務方面的必要開支;等等。管理人在行使上述職權所受到的約束性條件,如須向債權人委員會報告或者須經人民法院許可等,也適用于自行管理模式下行使該類職權的債務人。

    在債權申報中,由于債權人和債務人利益的對立性,假如 將登記債權和制作債權表的職責完全交由負責自行管理的債務人履行,可能對債權不利,考慮到重整程序的效率和程序公正的雙重要求,在債務人自行管理程序中的債權申報仍應由管理人負責完成。當管理人和債務人對編制債權表有不同的意見時,以管理人的意見爲准進行記載,債務人、債權人對債權表記載的債權內容有異議的,均可以依據《企業破産法》第58條第3款規定,向受理破産申請的人民法院提起確認債權之訴。

    (四)監督權

    這是專爲重整中的債務人自行管理模式設置的管理人職權。立法設置管理人監督權的目的,是爲應對債務人在自行管理過程中可能發生的道德與法律風險。但《企業破産法》沒有對債務人自行管理模式下管理人監督權的內容與行使方式做出具體規定。筆者認爲,管理人監督權的內容與行使方式要結合債務人的相應職權確定。一般而言,管理人可以通過專項調查、臨時報告、階段性報告、接受債權人投訴等方式對債務人的行爲進行監督。專項調查問題前文已經提及,不再贅述。臨時報告是指債務人在決定可能嚴重影響債權人利益的事項時,在依法向法院或債權人會議、債權人委員會報告的同時,也應當向管理人提交報告,以便其行使監督職權。尤其是當債務人在第一次債權人會議召開前決定繼續或者停止公司營業的或者有《企業破産法》第69條規定的行爲之一時,應同時報告給管理人。對于債務人發生頻率較高但侵害債權人利益可能較小的職權行爲,可以設定階段性報告的監督方式,由債務人定期將除臨時報告事項外的重整事務型職權的行使情況向管理人提交報告。管理人在行使監督職權時發現債務人有損害債權人利益的行爲,應當及時向債權人委員會報告,在未設立債權人委員會的情況下則應當向法院報告,以維護債權人的權益。

     四、債務人管理層、聘用中介機構及管理人的報酬

    (一)報酬的法律性質

    《企業破産法》第41條將管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用列入破産費用的範圍。在自行管理模式下,債務人也需要聘任法律、審計、評估等相關機構或人員,立法對債務人聘任者的報酬或費用是否屬于破産費用沒有直接規定。破産費用,是在破産程序中爲全體債權人共同利益而支付的各項費用的總稱。在債務人自行管理模式下,中介機構的介入是重整程序進行的需要,也是維護全體債權人共同利益和債務人利益的需要,因此,其報酬或費用應屬于破産費用,應當從債務人財産中優先支付。

    在債務人自行管理情況下,負責債務人自行管理的高管人員的報酬如何定性也有待立法明確。根據《企業破産法》第42條規定,爲債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此産生的其他債務爲共益債務。在債務人自行管理情況下,管理層的報酬應當屬于勞動報酬,而不能視爲管理人報酬,但對立法規定的“爲債務人繼續營業而支付”應作適當擴大理解,因在企業重整中也存在停止營業以出售業務或進行資産置換等活動的可能。

    (二)報酬的數額與確定方式

    最高人民法院頒布的《關于審理企業破産案件確定管理人報酬的規定》(下稱《確定管理人報酬規定》),重點規定管理人在清算程序中的報酬問題,對重整程序中的管理人報酬,僅規定其報酬方案內容應列入重整計劃草案,至于債務人自行管理情況下管理人的報酬如何確定,更是沒有具體規定。筆者認爲,《確定管理人報酬規定》第2條設計的與債務人最終清償財産價值挂鈎的管理人報酬確定方式,不能簡單適用于自行管理情況下管理人報酬的確定。由于此時管理人主要行使監督權,其報酬可由法院根據履行監督職責的時間長短及具體工作量適當確定。

    對于聘用專業機構或人員的報酬,應由債務人在聘用合同中與相應的中介機構作出約定。假如 債權人會議或者債權人委員會對此持有異議,可與債務人、中介機構進行協商,協商不成時,可申請由人民法院確定。

    在債務人自行管理和執行重整計劃期間,公司原管理層仍享有獲取報酬的權利,但假如 其報酬過高將損害債權人的利益,因此報酬的確定權不能完全交由債務人決定。對管理層的報酬可以先由債務人擬定方案,提交債權人會議或者債權人委員會審核,假如 債權人會議或者債權人委員會對此持有異議,可與債務人進行協商,協商不成時,可申請由人民法院確定。這樣既可以保證債務人自行管理的積極性不受影響,也不致對債權人等利害關系人的利益造成損害。[2]

    五、司法幹預和市場化平衡

    (一)政府部門在破産重整實務中的角色定位及作用

    政府部門作爲行政主體是雖不是司法機關,但在破産重整這種非常特殊的案件中,無論是債務人自行管理經營還是管理人模式下的管理經營。政府作爲社會統籌管理社會的主體就非常有參與的必要。至少現階段破産重整實踐也離不開政府的必要參與和協調,政府的角色實際上是一個舉足輕重的角色。

    在新《企業破産法》中對于政府、政府部門卻沒有表述,沒有對于其進行相應的角色調置,也沒有進行相應的行爲規制,這就與實踐中存在的政府行政行爲、政府協調行爲及其他行爲相脫節,出現一種制度空白,這不利于政府及政府部門在破産重整案件中發揮必要的積極作用,也不利于規範其各行爲。應將其各種行爲納入法律框架,給以明確的法律角色定位,而不是純粹的是一個“編外”協調主體或一個事實上的協助主體、監督主體,政府應不光是一個政策的制定者,也是一個法律框架內的參與者。

    鑒于當前特殊背景下破産案件中的特點,人民法院也意識到了破産重整案件中當地政府與政府部門的特殊作用與事實上扮演的重要的角色,最高人民法院在《關于正確審理企業破産案件爲維護市場經濟秩序提供司法保障若幹問題的意見》(法發[2009]36號),在該意見第二條中明確強調:堅持在當地黨委的領導下,努力配合政府做好企業破産案件中的維穩工作,爲構建和諧社會提供司法保障。這初步確認了當地政府在破産案件中的角色定位,也體現了司法實踐與實務操作中政府及政府部門的重要作用。

    在破産重整實務操作中,往往會遇到許多錯綜複雜的炙手問題,包括:職工問題、銀行貸款問題、股權、資産處置問題,甚至債權人債權實現等問題,這些問題通常牽涉政府多個相關部門,在實務處理中需要相關政府部門出面協調、配合,甚至給予政策支持,這些敏感而炙手的問題,沒有政府的協調與支持,管理人甚至法院在處置破産案件會遇到許多困難,也難于從社會全局角度出發把控局面。而這些問題是在破産案件中通常會遇到的問題,也是牽涉面廣、矛盾突出且激烈的重大問題,假如 光靠現有法律框架下的參與主體進行處置,一方面,缺乏總體控制與協調資源,難于控制局面,另一方面,實際處置難度非常大,且效果可能不理想。

    (二)政府行政權需要回歸,以發揮更爲積極、有效的協調作用

    這就需要將政府這個角色在某種程序上進行必要地回歸,在破産重整中應給政府以其明確的法律定位,明確其在破産重整中的角色定位,一方面,讓其在破産重整中發揮更積極的作用,另一方面,讓其更規範地發揮作用。利用政府政策及行政職能優勢從全局進行各種協調,相關行政監管部門及當地人民政府予以支持配合,這樣才能平穩有序清理債權債務,挽救困境企業使之得以重生。而假如 上市公司提出破産申請或者申請破産未能取得證券監督管理部門的支持函及當地人民政府作出的維穩預案,將構成人民法院受理該破産申請的客觀障礙,人民法院可依據《企業破産法》第8條第2款第(四)項的規定裁定不予受理。[3]

    破産實務中,多是由于企業出現資金鏈斷裂、經營不善以及企業主個人原因突然出逃而陷入破産重整的境地,在這種狀況下企業往往是突然停産,生産經營一下子陷入癱瘓,這種狀況會使企業因此陷入極度混亂,大量聞風而動的債權人因債權可能得不到清償,而會去哄搶企業各種資産,職工會全面停産並索要薪金。無論是債務人繼續管理或者管理人主導企業經營管理。面對如此複雜局面,根本無法應對。因此,政府如不及時處置,資産會快速流失,甚至出現各種債權人和職工上街聚集、上訪,影響當地正常的社會秩序,甚至可能引發惡性群體性事件。

    對于上述可能嚴重影響當地社會和諧穩定局面的因素,應最大可能發揮當地政府及政府部門的相關職能作用,在法律框架允許範圍內發揮必要的行政職能,利用合理的政策資源與政策手段,最大限度地進行疏導矛盾,從全局進行協調,並可以利用各種政策資源順利推進破産清算各項工作,有力地保障管理人和其他破産利益主體在破産重整程序中合法、有序地開展各項工作,以取得良好的社會效果。

    政府部門、司法機關與破産管理人是不同法律性質的主體,行政權當然也不能取代司法權,但在當前環境與當前實務處置中,政府部門的積極作用是誰都不能否認的,法律與政治本身關系緊密,法律與政策關系更是有著緊密的淵源關系,適當必要地將政府行政權回歸到破産重整案件中,能對實際操作帶來有利的影響,但同時也要防止政府對破産企業經營自主權以及破産程序的過度幹預,力求在行政權幹預與市場化之間取得平衡。澳门律師



    [1] 8家公司爲:天頤科技、天發石油、秦嶺水泥、鹹陽偏轉、盛潤股份、方向光電、科健股份、宏盛科技。

    [2] 王欣新、李江鸿:《论破产重整中的债务人自行管理制度》,《政治与法律》 2009年11期。

    [3] 奚曉明總主編:霍敏主編《破産案件審理精要》,2010年版,第30頁。

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